浅议我国法律服务市场的规范

文章来源: 作者: 发布时间:2012年12月27日 点击数:259 字号:
 
 
 
    云南兴祥律师事务所  自学礼
规范法律服务市场是目前社会各界关注的热点之一,也是各级司法行政机关面临的一项重要而艰巨的任务。2005年全国人大常委会执法检查组形成的《关于检查律师法实施情况的报告》认为:应当进一步做好的工作之一是“整顿法律服务市场秩序,对法律服务市场的主体、市场准入、业务范围和监督管理职责等进行规范,解决管理体制不顺的问题,促进法律服务市场健康有序发展”。笔者从事公证、律师工作已十七年,深知规范法律服务市场的重要性和紧迫性,现仅浅议,期抛砖引玉。
一、目前法律服务市场存在的主要问题。
要规范法律服务市场,首先需从宏观和微观的角度找出、找准问题,方能对症下药。笔者认为,我国现阶段的法律服务市场主要存在以下问题:
1、制度不健全。到目前为止,我国尚没有一部统一规范法律服务市场的法律或行政法规,《律师法》、《公证法》、三大诉讼法等法律法规乃至规章中,法律规定有明显疏漏且有些规定缺乏可操作性,上位法与下位法不统一,规章之间甚至严重对立,从而使得对法律服务市场的主体、准入条件、业务、监管、处罚等缺乏统一规范。没有规矩不成方圆,这是目前我国法律服务市场各行其是、混乱无序的根本原因。
    2、法律服务市场主体混乱。目前,我国法律服务市场主体众多、队伍庞大,主要有律师人员、公证人员、基层法律服务工作人员、法律咨询机构人员、工商税务商标专利代理人员、机关企事业单位内部从事法律事务的人员、充当代理人或辩护人的自然人等。据不完全统计,全国有约50万法律服务人员,其中,基层法律服务工作者和企业内部法律事务人员就各有10多万人,作为法律服务市场主力军的律师仅有11.8万余人。千军万马争抢法律服务市场,加之准入制、体制、机制、成本等方面的严重失衡与差异,形成了“合法”主体众多、合法与非法并存、诸侯割据、各显神通的混乱局面。
    3、法律服务市场主体间的业务划分无明确的强制性的界限。
《公证法》规定了公证处“可以”办理公证的业务范围;《律师法》规定了律师“可以”从事的业务范围;《民事诉讼法》第五十八条第二款规定“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人”;《刑事诉讼法》第三十二条规定“下列的人可以被委托为辩护人:(一)律师;(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友”;第四十一条规定“委托诉讼代理人,参照本法第三十二条的规定执行”;《行政诉讼法》第二十九条第二款规定“律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人”;《仲裁法》第二十九条规定“当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动”等等。但都没有规定哪些业务应当或者必须由律师来做、哪些业务应当或者必须由公证处办理、其它主体只能做哪些业务而不能做哪些业务,从而导致业务上无序交叉,加之利益驱动,合法主体之间争抢案源证源、合法主体与非法主体之间争抢案源无法避免并已成为不争的事实。从证明这一块业务来看,公证书、见证书、鉴证书满天飞,使得当事人无所适从,无法分清各证明文书之间的区别,且证明质量参差不齐,难以发挥应有的证明作用,反过来又严重影响了证明业务特别是公证业务的规范发展;从代理、辩护这一块诉讼业务来看,从事的主体众多,所谓亲友等主体的认定无章可循,几乎形成了凡是具有完全民事行为能力的公民均可代理、辩护案件的奇特现象。
    4、管理部门众多,行业监管不力。(1)从催生法律服务市场主体的部门看,主要有以下几类:一是审批登记律师所、公证处、基层法律服务所等主体的司法行政机关;二是工商、民政等登记注册机关;三是超越职权办理审批登记的其它机关或组织。据有关资料初步统计就有司法行政、政法委、人事、工商、税务、民政、知识产权、妇联等十多个部门或组织。多头审批、登记、注册使得我国法律服务市场在相当程度上被不同的行业、不同的部门所切割,形成了条块分割、各行其是、各自为战的局面。而理所当然应是整个法律服务市场管理部门的司法行政机关,在其中却处于较为难堪的境地,无法发挥应有的、有效的职能作用。(2)从监管力度看,除司法行政机关对律师、公证、基层法律服务管理较为规范、严格外,其余部门或组织对审批、登记的法律服务机构及其从业人员基本缺乏监管或监管流于形式。且司法行政系统的行业管理与行政管理因多种原因尚未完全到位,存在如下问题:一是管理力量不够,人员、经费、装备均不足;二是监管力度不够,往往是流于形式的多、务实管理的少,管理宽松、查处不力,特别是对非法从事法律服务的“黑律师”及其他“合法”或非法从事辩护、代理的公民没有严格纳入管理范围或者查处不力,甚至视而不见、听之任之,使得违法违规从事法律服务者肆无忌惮,严重扰乱了整个法律服务市场。管理不顺、管理不畅的问题已长期存在,与目前建立法治政府、构建社会主义和谐社会的要求格格不入。
二、对策:
1、建议全国人大常委会尽快制定《法律服务管理法》,从制度上确保对整个法律服务市场的统一、高效、权威管理。虽古人云:“徒法不足以自行”,但没有一部统一的法律来调整,何以确定及由谁来确定各法律服务主体谁合法谁非法?何以让各法律服务主体遵守游戏规则?何以有效规范整个法律服务市场?故,制定该法已是势在必行。该法应主要规范法律服务主体的范围、设立条件、从业人员资质的获取、各法律服务主体的业务范围包括专由该法律服务主体从事的业务范围、统一的行政管理部门、各法律服务主体的行业自律机构、监管措施、处罚办法等。重点应解决以下问题:
(1)明确法律服务的主体并规范其名称:主体应仅限于律师事务所、公证处、法律援助中心、基层法律服务所及实行登记管理制的公民代理五大类,重点是明确和规范基层法律服务所及公民代理。其中,明确并规范基层法律服务所的理由是:2005年5月,国务院已公布取消了基层法律服务工作者资格考试和基层法律服务所成立的审批项目,这就意味着基层法律服务所终将被取消。但我国地域辽阔,各地区发展极不平衡,除港澳台外,占据中国地域80%的西南西北地区,法律服务市场份额仅占20%左右;根据《全国人大常委会执法检查组关于检查律师法实施情况的报告》记载:我国律师数量仅占人口总数的万分之0.9,全国尚有206个县没有一名执业律师,在全国已有的11691家律师事务所中,363家律师事务所律师不足3人,在11.8万多名律师中,超过半数的律师集中在大城市和东部沿海地区,西部12省区市律师总数不过2.4万人(而北京市现已有律师约12000人)。律师数量的有限性、增加的局限性及分布的不均衡性显然满足不了人民群众日益增加的法律服务需求,因此,在相当长时期内,基层法律服务所仍将存在(个别城市的部分街道已试行将法律服务所转制为街道调解室),但在其被取消前,应明确和规范其业务范围,以为当地群众有偿提供咨询、代书、调解、追索债务等非诉讼法律服务为宜,无律师或律师严重缺乏的特殊地区,经省级司法行政机关特批后可在本地域内的诉讼代理、辩护业务,以暂时解决这类地区的群众请不到律师、请不起律师或请律师难的问题;同时,基于部分司法局还内设有法律服务所从事有偿法律服务的现象,纯属自乱阵脚的不当行为,应坚决予以清理取缔。明确并规范公民代理的理由是:因程序法有允许公民代理、辩护的原则规定,加之现实中缺乏必要监管,一些有正当职业者或无业者甚至不法分子主动上门招揽业务,冒充当事人亲友,以无偿代理、辩护之名行有偿代理、辩护之实,以有关系、能打赢的虚假承诺欺骗当事人,有的收费居然高于当地律师正常收费的数倍,有的还活跃于较偏远地区的田间地头,为当事人写一份所谓的诉状或答辩状就收取代书费100-200元,当事人还得酒肉伺候,且误导当事人认为找律师代书的收费更高,凡此种种,既损害了当事人的合法权益,又扰乱了法律服务市场。
(2)明确各类法律服务主体执业人员的执业准入制:公证员、律师的执业准入按《公证法》、《律师法》的规定执行,禁止未取得执业证的律师辅助人员、公证辅助人员以所在单位或以个人的名义从事诉讼业务、公证业务;法律援助中心的执业人员无论有无律师资格证或法律职业资格证,均只应领取法律援助工作者证,未取得法律援助工作者证的不得从事法律援助业务;基层法律服务所的执业人员应维持现状,使其逐步退出法律服务市场,未有法律服务工作者证的不得再颁发,未取得此证者不得从事法律服务所业务范围内的法律服务。上述执业者的相关证件一年一检,未检或年检未通过的自行失效并不得从事相关业务。
(3)明确各法律服务市场主体的业务范围:公证处行使国家证明职能及《担保法》规定的登记职能,公证处对各类民事法律行为、法律事实、法律文书均可应当事人申请办理公证,但涉及房地产的遗嘱继承、工程招标、重点建设工程施工合同等部份重要民事经济行为应当或者必须办理公证,提存业务也只能由公证处办理。这里的难点是如何解决公证与律师见证的冲突问题,笔者认为,律师办理见证是国际上通行的做法且在实践中有不少需求,因此,除国家法律、行政法规有明确规定应当或必须办理公证的以外,应尊重当事人的要求或选择,允许律师办理见证业务。律师事务所可以办理法律咨询、代书、诉讼代理、仲裁代理、刑事辩护、法律顾问、非诉讼代理及法律法规允许办理的其它法律事务,但公司律师事务所只能办理本公司的法律事务,不得为社会提供有偿法律服务,公职律师事务所只能为国家机关提供无偿法律服务,有偿的刑事辩护案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件、商标专利著作权案件、涉外及涉港澳台案件、集团仲裁案件、集团诉讼案件、在当地有重大影响的民商案件、单位法律顾问等较重大业务必须由律师事务所承接办理,其他法律服务主体不得承办。基层法律服务所办理法律咨询、代书、调解、追索债务等非诉讼法律事务,除特殊地区经特别批准外,不得办理仲裁案件、诉讼案件的代理、辩护;法律援助中心办理法律援助案件及相关法律援助事宜,禁止提供有偿法律服务。公民在符合条件的情况下只能从事专属律师业务范围以外的民商案件的无偿代理,不得从事刑事辩护或其它有偿法律服务,企业内设的法律事务部门只能为本企业提供法律服务,不得为社会提供有偿法律服务,如需为本企业代理诉讼的,按公民代理的规定办理。
(4)明确司法行政机关是全国统一的法律服务管理机关:各级司法行政机关分别按职级行使管理职能,排斥其它机关或组织对法律服务市场所谓的合理管理及越权管理。
(5)对符合条件的公民从事诉讼、仲裁代理的,实行登记制:凡根据修改后的三大诉讼法及仲裁法的规定无偿从事一审、二审、再审案件代理的公民,代理前均必须向当事人住所地县级司法行政机关办理代理登记,领取《公民代理案件登记证》,异地代理的,其与当事人的委托书还须经当事人住所地公证处办理公证,未领取《公民代理案件登记证》或异地代理未办理委托书公证的,不得从事案件代理,人民法院或仲裁机构不得允许其从事代理活动,否则视为程序违法,在二审或再审程序中应作为发回重审的事由。公民申办代理登记证时,应提交下列证据材料:居民*********,年满十八周岁并具有完全民事行为能力的公民方具有代理资格;有与当事人签订的个案授权委托书;法院或仲裁机构向当事人送达的案件受理或应诉通知书;公民与当事人属亲友关系的证明或社会团体、当事人所在单位推荐的证明;当事人出具的无偿代理证明;作为代理人的公民签署的无偿代理声明。
县级司法行政机关对符合代理登记条件的申请不予受理或不予登记的,公民可以提起行政诉讼。
(6)建立严格的监管机制:各级司法行政机关统一负责对法律服务主体及其执业人员的监督管理,发生违反《法律服务管理法》等法律规定的,由司法行政机关和公安机关分别按各自职能及时查处。
(7)建立法律服务监管信息系统:由司法行政机关为主、公检法安及公证、律师行业协会共同参与建立法律服务监管信息系统,充分发挥资源共享、互通有无及其震摄优势。
(八)罚则:对合法的法律服务市场主体及其从业人员违法违规执业的,依照《律师法》、《公证法》等法律法规和行业规范的规定给予相应处罚,构成犯罪的,依法追究其刑事责任;对违法设立法律服务机构或以该设立的法律服务机构、被吊销执业许可证的法律服务机构之名违法从事法律服务或公民有偿代理案件的,给予罚款、行政拘留的处罚;增设违法从事法律服务罪,凡违法设立法律服务机构、被吊销执业许可证的法律服务机构违法从事法律服务或公民有偿代理案件,情节、后果严重的,以此罪追究其刑事责任,刑罚的种类、幅度可参考非法经营罪的刑罚种类、幅度作出规定,如同时构成其他犯罪的,可按重罪吸收轻罪的原则追究其刑事责任;监管机关及其工作人员滥用职权或玩忽职守的,依法追究其行政责任,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
    2、集中清理并修改、废止与《法律服务管理法》不相符的三大诉讼法、仲裁法等法律、法规、规章、规范性文件,坚决纠正黑头文件不如红头文件、下位法违背上位法的违法情形,为该法的实施创造良好的制度环境。
3、对全国的法律服务市场进行专项清理整顿,使之健康、有序、规范发展。为确保清理整顿的及时有效,建议由国务院抽调司法部、公安部、工商行政管理总局等部门组成专项清理整顿领导组,负责指挥、协调、督导,各省、自治区、直辖市及地州级相应成立领导组分别领导和组织实施清理整顿,工作重点是:(1)对司法行政机关依法批准的律师事务所、公证处、基层法律服务所进行清理整顿,对符合法定成立条件的予以保留,对不符合法定条件的责令其限期整改至符合条件,仍不符合条件的,吊销其执业许可证、关闭其执业场所;对相关的执业人员,凡不具备执业资格而以该资格之名执业或执业人员违法违规执业的,依法给予相应处罚。(2)对各级部门、组织通过审批、登记设立或自行设立的各类法律服务机构,符合法律服务主体条件的,责令其限期向司法行政机关依法办理设立登记手续,凡不符合法律服务主体条件的,一律取缔,人员由其所在单位负责解决或由批准、设立的机关、组织负责解决或责令其解散。对目前国资委规定的国有企业总法律顾问问题,应纳入公司制律师事务所范围统一规范管理,由该事务所主任作为首席律师进入企业决策层。(3)尽快建立全国统一的公民代理监管制度,在司法行政机关内设置公民代理监管部门,专司公民代理监管职责,公民代理登记的具体事务由县级司法行政机关办理。坚决打击那些非法讨债的违法犯罪分子、以无偿代理之名行有偿代理之实的公民代理及那些混迹民间的“黑律师”的非法执业行为。
 
参考资料:1、《中国律师》2004年第12期,中国律师杂志社出版;2、《中国律师》2005年第10期,中国律师杂志社出版;3、《中华人民共和国法律大全》,吉林人民出版社出版。
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