金融机构贷款风险的防范与化解

文章来源: 作者: 发布时间:2012年12月27日 点击数:233 字号:
 
 
 
                云南兴祥律师事务所  自学礼
 
    金融贷款法律服务虽非大多数律师的常规业务,但金融贷款纠纷在实际工作中并不少见,笔者多年来曾担任多家县级金融机构的常年法律顾问,办理了大量贷款催收的诉讼与非诉讼事务,有一定的心得体会,特作简论,期抛砖引玉,与各位同仁共同探讨。
一、贷款风险概述:贷款风险属主要的金融风险之一,现阶段,金融风险已经是一个系统性的风险,并非像其它民事、商事风险一样仅属局部风险。理由:首先,金融是一个调控经济的重要手段,集货币市场、金融服务市场、资本市场等于一身,几乎关系到每一个人、每一个家庭、每一家单位;其次,一旦发生重大风险,其影响将是连锁性的,甚或产生多米诺骨牌效应,波及每一个行业乃至影响整个国际经济,美国发生的次贷危机就是明证。2006年10月31日修定的《银行业监督管理法》第21条规定了银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则,其中就包括风险管理。因此,从事贷款业务的律师对包括贷款风险在内的金融风险应有足够的认识。
    发生贷款风险的原因分析:1、整个社会已经并还将处于经济、政治变革时期,资产流动频繁、数额巨大,富翁和穷光蛋、阶下囚之间往往会发生戏剧性转换,资产的拥有不一定具有长期性、稳定性。2、我国目前的市场经济还不是真正意义上的法治经济,可分为三个等级:第一个等级是政治经济,即,由于吏治腐败,大官大商勾结,权钱、权情交易大量存在,导致最大量的资产拥入这类官商手中,据相关资料称,20%的人掌握了80%的财富,真正靠自己的能力和本事短期内发大财的人数不出多少;第二个等级是关系经济,没有过深背景的商人,靠着拉点关系、走点后门、钻点空子、占点便宜,实际上也是官商勾结,只不过层次、效益不及第一层,但这一层人往往也能聚集到大量钱财;第三个等级是法治经济,背景没有、后门走不通或不愿走后门的商人,靠着自己的能力和本事拼博,披星戴月,苦点“小钱”。显然,这些主体的竞争不是在一条起跑线上,竞争的结果天差地别。这就形成了一个奇特的现象:一些人以傍大官为荣、以拉关系走后门为荣,以遵纪守法为耻,傍不上、拉不上的一些人,一方面愤愤不平,感叹世道不公,另一方面则又想尽千方百计去傍、去拉,恶性循环地制造更多的不公正,导致法律的尊严被践踏,普遍存在着法律不如关系的认识。3、社会信用程度恶化,坑蒙拐骗、制假售假随处可见,部分借款人贷了款就认为苦了钱,有条件偿还债务的能逃就逃、能废就废,一旦侥幸成功,不以为耻,反以为荣。从借款个案而言,是借款人的主客观原因造成的。
    二、防范贷款风险对外三步曲:
1、贷前调查:重点是资信调查和项目前景调查。主要审查:借款的主体到底是谁?借款的实际用途可能是什么?借款人的职业、固定住所、诚信程度、偿债能力、生产经营真实状况如何?保证人的职业、固定住所、诚信程度、偿债能力状况如何?抵押人对抵押物的权利情况如何?抵押物是否真实、合法、足额、易处置?借款人与保证人、抵押人是否存在关联关系?焦点访谈报导的石家庄市金茂房地产开发有限公司假冒业主骗取华夏银行贷款1.1亿元就是一个贷前调查严重失查的例证。
    2、贷时审查:办理借款手续的是谁?借款人、保证人、抵押人本人或法定代表人未到时,代表人、代理人或代办人有没有办理权利?证件是否真实、齐全、有效?复印件与原件是否一致?合同内容是否已填妥?同类文本内容是否一致?法律文件上的签名是否确系本人或法定代表人所签?所按手印的真实性及所盖公章的状况与性质?
3、办理手续:依法办理抵押物、质权的登记手续或质物、权利凭证的移交;贷款凭证或借据上的签名是否是借款人本人所签?该证据能确证贷款人已按约发放给借款人贷款这一重要事实。
一些发达城市的金融机构,在办理贷款业务时,鉴于各种情况的复杂性,聘请律师进行贷前资信调查、出具法律意见书,参与审查及手续的办理,并对主从合同提供见证服务。大理地区目前尚不完全具备开展这项非诉业务的主客观条件,但笔者认为,在涉及发放巨额贷款且主体多、担保种类多时,可以借鉴这一做法,积极拓展这项业务,以最大限度地降低贷款风险,与此同时,应审慎注意由此可能给律师或律师事务所带来的法律风险。
需要注意的问题:
1、关于抵押:(1)《物权法》新增的抵押物:一种是原材料、半成品、产品,另一种是正在建造的建筑物、船舶、航空器;第三种是企业、个体工商户、农业生产经营者的现有以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债权人以实现抵押权时的动产优先受偿。(2)关注禁止抵押财产的法定情形:如《中华人民共和国文物保护法》第二十四条规定,国有不可移动文物不得抵押,第二十五条规定,非国有不可移动文物不得抵押给外国人。(3)以生产设备、原材料、半成品、产品,交通运输工具,正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记的,不得对抗善意第三人。
2、关于合伙企业中合伙人的合伙份额出质问题:《合伙企业法》第25条规定:“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。”
3、《中华人民共和国农民专业合作社法》第二十二条规定,农民专业合作社的对外担保由成员大会决定。亦即,农民专业合作社负责人等擅自对外担保的,应属无效。
4、关于“以贷还贷”保证人的保证责任问题:可分为三种情况:一是新贷旧贷为同一保证人,二是旧贷新贷的保证人不同,三是旧贷无保证人新贷有保证人。第一种情况下,保证人无论是否知道或应当知道均应承担保证责任,但在第二、三种情况下,保证人的本意是为新贷承担保证责任,而“以贷还贷”并不实际贷出款项,且“以贷还贷”的原因都是由于借款人无力偿还旧贷时,银行为减少逾期贷款才要求借款人重新办理借款手续,变逾期贷款为不逾期贷款,对保证人而言,等于直接承担了可能是一笔无法偿还的死贷的保证责任,有违民法上的公平原则,因此,这两种情况下的保证人如不知道或不应当知道以贷还贷时不承担保证责任。如何界定新贷保证人知道或应当知道“以贷还贷”的事实?最高院民二庭编写的《经济审判指导与参考》的观点是:借款合同中借款用途写明“借款还旧”、“以贷还贷”、“转贷”等或写明“流动资金周转”,就足以认定保证人知道“以贷还贷”的事实,新贷保证人在明知“以贷还贷”的情况下而自愿担保,无论保证人属于上述哪种情况均不得主张免责。
5、目前,我国金融机构的格式合同尚有欠缺,如,文书送达无约定或约定效力不明,从合同中有担保人承担律师费等费用的约定,但主合同中未约定,而从合同性质决定其并不能产生新的债务或负担,因此,最好在主从合同上补充载明如下意思的条款:(1)、借款人、保证人、抵押人提供的通信地址是-----,如贷款人无法向其直接送达催款通知书等相关法律文书时,贷款人有权按其提供的通信地址邮寄送达,回执载明的日期为送达的日期,借款人、保证人、抵押人无论是否直接收到均予以认可,均视为贷款人已向其主张了权利,诉讼时效依法中断;(2)、因合同解除、追偿贷款本息、违约金的律师费、差旅费等费用全部由债务人、担保人承担(目的是降低金融机构较为关注的追债成本,也可较大限度避免金融机构与律师事务所之间因律师费问题导致的利益冲突)。
    三、防范贷款风险应注意避免的十大误区:
1、借款人讲诚信=无问题、借款人有资产=无问题。诚信也好、资产也罢,在一定的时间和空间内都是相对的,比如:说一个人讲诚信,他是在一般小事上讲诚信还是在重大事务上均讲诚信?是在本地讲诚信还是长期在外地也讲诚信?是在经济状况好时讲诚信还是在经济状况不好时也讲诚信?信用情况从主观上具有可变性;资产则有被毁损、灭失、被抵押、质押、转移、变卖或作其它处置的风险。
    2、有保证人=无问题。保证人应有固定的住所和职业、有较稳定的经济来源、有相应的诚信度和偿债能力,说白了,保证人的作用必须达到借款人不能偿还贷款时,保证人能及时、足额偿还的程度。否则,只能是筹数而已,无法起到防范风险的作用。
    3、有抵押=无问题、宅基地上的房屋可以抵押、房地产抵押须同时办理土地和房屋登记手续。(1)抵押物因市场价值或生活保障等因素而不能变现的等于没有设定抵押。《合同法》第286条规定了承包人的建设工程价款可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿,最高院的批复规定优先受偿权优于抵押权和其他债权;消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。故,银行同意以借款人或抵押人有上述负担的房地产设定抵押提供贷款的风险更大。(2)目前,农村宅基地上的房屋设定抵押的情况在信用社还存在,但其合法性得不到保障,《物权法》修订过程中也以时机未成熟为由而再次否定。(3)房地产抵押登记遵循的是“地随房走”或“房随地走”原则,在房产和地产同时抵押的情形下,双重登记无疑会增加借款人的成本。
    4、第三人作为抵押人时,抵押人直接承担偿债责任。由于抵押人不是保证人,无论抵押人的资产、实力有多大,抵押人股东的资产、实力有多大,抵押人永远依法只以其设定抵押财产的价值为限承担偿债责任,超过部份不具有偿还义务。这也许是最大的一个误区。
    5、公司担保只要办理了保证或抵押手续就合法。《公司法》第十六条规定:公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或股东会、股东大会决议,章程对担保的数额有限额规定的,不得超过该限额;公司为公司股东或实际控制人提供担保的,必须经股东会或股东大会决议。因此,对公司作为保证人或抵押人的,应审查其经备案的《公司章程》的具体规定,有多笔业务发生的,其《公司章程》可实行备案制,但应有书面依据明确,《公司章程》有修改时,必须及时备案审查。
    6、抵押、质押不分。实践中,债权人将质物或权利凭证以暂借条、保管条等形式交给质押人,显然将导致质权的丧失。
    7、保证人越多越好。事实是保证人越多越被动,因为一旦诉争时,如有部分保证人因下落不明等情形致法院的法律文书无法送达而不得不公告送达的,则结案的时间较长,不利于债权的及时回收,且如果保证人的偿债能力差的话,多人又有何用?因此,应尽可能选择高质量的保证人。
    8、保证责任划不划分份额都一样。对金融机构而言,多个保证人之间不划分保证份额,则保证人对银行承担的是共同连带责任,因此,银行不宜与各保证人划分保证份额,如保证人提出要求的,应由保证人之间划分保证份额,这样一来,保证人之间的约定对债权人不具有约束力。
    9、人保加财保好得不得了。不利后果是:债权人在主合同履行期限届满后怠于行使担保物权致使担保物的价值减少或毁损、灭失的,视为债权人放弃部份或全部物的担保,保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。再者,《物权法》第176条规定:“既有物的担保又有人的担保的,债权人应当按约定实现债权,没有约定或约定不明确的,债务人自已提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权,第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”如系债务人提供了物的担保,而该抵押财产不能或根本无法变现的,则可能会导致无法追究或短期内无法追究保证人保证责任的不利后果。
    10、抵押加抵押等于双保险。不利后果是,同一债权有两个以上抵押人时,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求法院减轻或免除其应当承担的担保责任。
    四、化解贷款风险应注意的问题:
    合同履行期间,可能出现借款人因主观原因或客观情况的重大变化或主客观原因相结合而使贷款发生风险,主观原因主要有以转移转让资产、假破产、外出等形式故意逃废债务或怠于履行偿债义务,客观原因主要有经营状况恶化、被骗、陷于重大债务纠纷、自然人致残或死亡、不可抗力事件发生等特殊情况。因此,应注意:
1、合同履行期内,应加强贷后检查工作,及时掌握第一手信息,如出现借款人违约或经营状况恶化、保证人丧失保证能力或抵押物价值减少、毁损、灭失,或者债务人以明显不合理的价格转让、收购财产,应及时评估是否解除合同、行使代位权、撤销权,以提前收回贷款或者重新落实担保。
最高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条已明确规定了情势变更原则,可依该原则诉请变更或解除合同。
    2、如借款人死亡的,应及时向其第一顺序继承人催收还贷或与其第一顺序继承人及担保人办理债务转移协议和担保手续。第一顺序继承人拒绝还贷也不办理债务转移手续的,应及时依法起诉第一顺序继承人及担保人。
    3、如保证人或抵押人死亡的,应及时落实担保或依法解除借款合同,收回贷款,由于担保落空并不当然等于借款人违约,并不等于贷款人即当然有权解除合同,因此,在主合同中约定该内容是必要的。
    4、如借款企业改制、分立、合并的,应及时与借款单位办理债务的落实或分担手续,涉及担保人的,还应与担保人办理新的担保手续。提供担保的企业涉及改制、分立、合并的,参照此方法办理。如借款企业、担保企业为逃避偿债责任、担保责任而违法注销企业的,应及时起诉投资人、股东或企业资产管理者。
    5、借款人生产经营状况不正常或长期不在住所地、经营所在地且联系不正常或已失去联系的,应评估是否解除合同或采取其它救急措施。
    6、在借款人已无法按合同全面履行还债义务时,如无其它更好的解决办法,但有第三人合法债权并能在该债权范围内承担还款责任的,应及时评估将部分或全部债务转移给第三人的可能性或由该第三人作为担保人提供保证或抵押担保;符合法律规定条件的,可直接起诉行使代位权。
7、企业法人不能清偿到期债务时如何办理?新颁布的《企业破产法》规定,所有企业法人如达到破产法规定条件的,均按该法办理(金融机构破产实施办法由国务院制定),其它企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用该法。可以预见,法律已规定市场主体退出市场的市场化机制,今后企业法人的破产将会司空见惯,在金融机构的贷款出现风险的不利情况下,不失为多了一条强有力的权利救济渠道。该法第七条第二款规定:债务人不能清偿到期债务,债权人可向法院提出重整或者破产清算的申请。但如对债务人的特定财产享有合法担保物权的,应从其它渠道解决,以免使事情复杂化并陷于被动。在重整或破产清算期间,债权人应通过参加债权人会议的形式讨论表决重整计划草案或破产清算分配方案,遇管理人或债务人从事不合理、不合法情形行为的,应及时向管理人提出或向法院反映,其中,如发现在法院受理破产申请后一年内,债务人有无偿转让财产、以明显不合理的价格进行财产交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权情形的,应要求管理人申请法院撤销;如发现在法院受理破产申请前六个月内,债务人已不能清偿到期债务且资产不足清偿全部债务或明显缺乏能力但仍对个别债权人进行清偿的,应要求管理人申请法院撤销;重整期间,如发现债务人不能执行或不执行重整计划或者有欺诈、恶意减少其财产等法定情形的,应申请法院终止重整程序,宣告其破产。
8、关于保证人保证期间和诉讼时效的问题:
    保证期间不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果。保证人的保证期间与保证人的诉讼时效是完全不同的两个概念。主合同期间不是保证期间,主合同期间届满后才计算保证期间。债权人在保证期间内向保证人主张权利后,开始计算保证人的诉讼时效。
    保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字是否有效?根据最高院[2004]4号司法解释,保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的,保证责任消灭,保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任或清偿债务,保证人在催款通知书上签字的,不得认定保证人继续承担保证责任,但是,该催款通知内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定,并经保证人签字认可,能够认定成立新的保证合同的,才会被认定保证人按照新保证合同承担责任。
    五、关于金融机构抵销权行使的问题,应注意:
1、借款合同、存款合同未到期时,除非借款合同有特别约定,不得在未到期的情况下抵销;对超过诉讼时效的贷款,金融机构可以行使抵销权,因为,超过诉讼时效只是丧失了胜诉权,但实体权利仍然存在,同理,超过申请执行期限的债权,金融机构也可行使抵销权。
    2如一方向对方支付的是人民币,而另一方向对方支付的是外币,币种不同能否发生抵销?笔者认为,只要不违反外汇管理规定,不是利用抵销从事套汇、逃汇等违法行为,应可以抵销。抵销时,应以中国人民银行规定的汇率为准。
3、借款人在具有法人资格的金融机构的其它地区分支机构有存款时能否行使抵销权?笔者认为,最稳妥的办法是在分支机构间办理债权转让手续后再行抵销,以免借款人以主体不适格为由进行抗辨,或者在订立合同时在合同中明确约定可以抵销。
4、对保证人在贷款人一方的存款能否行使抵销权?笔者认为,《担保法》第18条规定:“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”,金融机构在合同中约定的都是连带责任保证,因此,借款人在期限届满没有履行债务的情形下,提供连带责任保证的保证人与债务人处于同样的清偿地位,可成为金融机构直接行使抵销权的对象。
   
 
 
 
 
 
主要参考资料:1、《中华人民共和国合同法》;2、《中华人民共和国担保法》;3、《中华人民共和国物权法》;4、《中华人民共和国公司法》;5、《中华人民共和国合伙企业法》;6、《中华人民共和国农民专业合作社法》;7、《中华人民共和国商业银行法》;8、《中华人民共和国银行业监督管理法》;9、《中华人民共和国企业破产法》;10、《经济审判指导与参考》,最高人民法院民二庭编。
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