法律顾问第31期

文章来源: 作者: 发布时间:2012年12月24日 点击数:210 字号:
法律顾问
    
       (2010)第三期 总第31期
云南兴祥律师事务所编     审核:自学礼
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本所简讯:1、受县委组织部的邀请,本所主任自学礼于2010年4月23日上午8:30-11:30,在县委党校会议室,对祥云县2010年新任村委会党支部书记、主任、支部副书记、副主任作了《民事纠纷调解的原则和技巧》的专题讲座。
2、为进一步提高中小企业应对法律风险的意识和能力,2010年4月27日上午8:30-11:30,本所在祥云县质量技术监督管理局会议室,举行了《中小企业法律风险防范专题讲座》,大多数法律顾问单位、祥云县企业家协会部分成员单位等相关负责人员75人参加了讲座,主任自学礼作了主题演讲。
新法诉递:最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》已于2010年7月1日起施行。主要内容是:
  1、《办理死刑案件证据规定》分为三个部分,共41条。第一部分主要规定了证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明对象、证明标准等内容,特别强调了对死刑案件应当实行最为严格的证据要求。该《规定》第2条规定,“认定案件事实,必须以证据为根据”,第一次明文确立了证据裁判原则,这是“以事实为根据、以法律为准绳”原则的深化。坚持证据裁判原则,必须做到认定案件事实应有相应的证据予以证明,一切都要靠证据说话,没有证据不得认定犯罪事实;坚持证据裁判原则,必须做到对存疑的证据不能采信,确保判决认定的事实证据确实、充分;坚持证据裁判原则,必须做到用合法的证据来证明案件事实,对于非法取得的证据应当排除,不能作为定案的根据。第5条对“证据确实、充分”予以细化:一是定罪量刑的事实都有证据证明;二是每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;三是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除,强调必须排除其他可能性;四是共同犯罪案件中被告人的地位、作用均已查清;五是根据证据推断案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论唯一。
  第二部分规定了证据的分类审查与认定,除了法定的七种证据,还规定了实践中存在的其他证据材料如电子证据、辨认笔录等的审查与认定。该部分所规定内容的重大变化主要体现在:第一,明确了对于明显违反法律和有关规定取得的证据,不能作为定案的根据,应当予以排除。包括经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证,没有勘验、检查、搜查,提取、扣押的笔录,不能证明物证、书证来源的;以刑讯逼供等非法手段取得的口供;以****、威胁等方法取得的证人证言;作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件,或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的;勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形,并且不能作出合理解释或者说明的等等。第二,确立了意见证据规则。第三,进一步确立了原始证据优先规则,明确规定不能反映原始物证、书证的外形、特征或者内容的复制品、复制件应予排除。第四,确立了有限的直接言词证据规则,规定了证人应当出庭作证的情形。
第三部分主要规定了对证据的综合认证,包括如何运用间接证据定案,如何补正和调查核实存疑证据以及如何严格把握死刑案件的量刑证据等。主要体现在:第一,明确规定了依靠间接证据定案的规则。司法实践中,部分刑事案件因为各种原因没有收集到或者无法收集到直接证据,但如果全案间接证据符合本条所列要求,可以认定被告人有罪,甚至判处被告人死刑,当然需要格外慎重。第二,进一步明确规定了调查核实存疑证据的程序。《刑事诉讼法》第158条规定了合议庭对证据有疑问的可以庭外调查核实。《办理死刑案件证据规定》第38条对庭外调查核实证据的程序进行了细化规定,并对如何运用庭外调查取得的证据作了明确。第三,强化了对死刑案件量刑证据的严格把握。《办理死刑案件证据规定》第36条第1款明确规定在对被告人作出有罪认定后,除审查自首、立功等法定情节外,对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查。第2款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的,判处死刑应当特别慎重”。
  2、《非法证据排除规定》主要体现在以下五个方面:
   第一,明确了非法言词证据的内涵和外延。对非法证据的排除对象突出了重点:一是突出非法言词证据。二是突出以刑讯逼供等非法手段取得的言词证据。非法言词证据包括实体违法,如以刑讯逼供取得口供;程序违法,如侦查人员违反规定单人取证。对于程序违法取得的言词证据,实践中一般均应补正、完善。《非法证据排除规定》第1条、第2条明确规定,以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述,属于非法言词证据,应当依法予以排除。
第二,明确了启动证据合法性调查程序的初步责任。《非法证据排除规定》第6条规定:“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”
第三,明确了应由控诉方对被告人审判前供述的合法性负举证责任。刑事诉讼中,公诉机关承担提供证据证明被告人犯罪的职责,对于被告人及其辩护人所提被告人庭前供述系非法取得的线索或者证据,同样承担证明被告人庭前供述系合法取得的证明责任。在控方不举证,或者已提供的证据不够确实、充分的情况下,则应当承担不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果和责任。
  第四,明确了讯问人员出庭作证问题。法庭审理中,对于有无刑讯逼供等非法取证行为,控辩双方往往各执一词,查证十分困难。《非法证据排除规定》第7条规定明确了讯问人员出庭作证问题,这也是重要的新的规定,既避免了动辄要求讯问人员到场,也保证了讯问人员必要时就其执行职务情况出庭作证,有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。
第五,明确了对非法取得的物证、书证的排除问题。对非法取得的物证、书证要否排除,国内外都存在较大争议,司法实践中一般很少予以排除。为规范取证活动,确保办案公正,现阶段宜对物证、书证的非法取证问题作出原则性规定,即“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”
医院漏诊应否承担民事责任典型案例分析
一、案情介绍:
原告于2001年9月27日因道路交通事故受伤到被告的外科住院治疗,入院诊断:1、头皮挫裂伤;2、左肩关节半脱位伴肩胛骨骨折;3、左胫骨髁间隆突骨折;4、左膝关节脱位。被告对原告施行了跟骨牵引、清创缝合、抗感染、消肿等常规处理,于同年10月15日请上一级医院专家会诊后行左膝交叉韧带断裂修补术,原告于同年11月3日出院。2002年11月6日按医嘱到该院行取钢钉手术时,发现左下肢短3cm,陈旧性左髋关节骨折脱位,医生告知原告取螺钉已无重要意义。此后,原告要求被告赔偿因医疗事故所造成的损失,原、被告双方经协商委托当地市级医学会对被告的医疗行为是否是医疗事故进行鉴定,市级医学会于2004年3月26日作出鉴定分析:1、左髋关节脱位骨折是车祸造成的;2、某医院在诊疗过程中存在漏诊;3、漏诊与患者的人身伤害无因果关系;4、不构成医疗事故。鉴定结论:本例不构成医疗事故。
由于原告要求被告赔偿损失并支付鉴定费用,被告拒绝赔偿,双方引起纠纷,原告向法院提起诉讼。原告据此请求法院:判决被告承担左全髋关节置换手术的医疗费用40000元;判决被告赔偿原告从2001年11月3日起至今三年时间的误工费计14564元;继续治疗的误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费和营养费计26000元;支付原告伤残补助费16000元;被告承担事故鉴定费2500元、交通费159元、法医鉴定费2000元;被告支付精神抚慰金10000元;本案诉讼费用由被告承担。
原告在发生交通事故后入住被告单位治疗,原、被告之间是一种医疗服务合同关系。被告作为医疗单位必须严格遵守医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,严格按照有关程序进行检查及治疗,由于被告在诊治过程中没有对原告进行全面检查,导致对原告的左髋关节损伤存在漏诊行为,该行为虽然不构成医疗事故,但是被告对在医疗服务过程中存在的违约行为应当承担违约责任,即对与漏诊有关的损失应当承担赔偿责任。法院判决被告某医院赔偿原告医疗费256.2元、误工费9646.17元、交通费159元、鉴定费1500元等11561.37元。
二、本案事实与法律评析:
本案为一起由于被告方的漏诊导致的医疗服务合同纠纷案件。本案的争议焦点为:被告的过失行为是否应当承担民事责任?
本案中被告的过失漏诊与患者的医疗结果之间存在必然的因果关系,因此责令其承担民事责任是合理的。根据民法理论,医疗行为引起侵权行为的民事责任有四个构成要件:①损害事实;②行为违反法律;③违法行为与损害后果有因果关系;④行为人有过错。必须同时具备以上4个条件,行为人才承担此侵权的民事责任。因此,违法行为与损害后果的因果关系有无,是责令行为人是否承担民事责任的前提。在本案中,医疗机构的漏诊与患者的医疗后果之间存在必然的因果关系,因此,责令该医疗机构承担民事责任是合理的。本案中被告的过失属于民法通则关于过失责任的有关认定。因为主观的疏忽导致没有查明的失职行为,行为人对其行为的结果应当预见到但未预见到,或者虽然预见到而轻信其不会发生,以致造成损害结果。民法意义上的漏诊,以当事人具有主观过错为要件。本案法院在审理后认定患者的医疗结果与被告的漏诊有直接的关系,已经明确了本案具备因果关系的性质。所以根据法律规定,具备损害赔偿的构成要件。
 
责任编辑:孙跃富      二0一0年六月二十八日
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